Puede que no lo supieras, pero esta es la primera vez de la historia de nuestro país en la que se legisla de algo tan importante y complejo para el sistema judicial como es el consentimiento.
De hecho, esa debería ser la razón por la que la Ley de Garantía de Libertad Sexual o conocida como Ley del ‘sí es sí’, debería ser famosa.
Y no por las rebajas en las penas y las excarcelaciones de los agresores, lo que realmente ha conseguido que esté en boca de todos estos días.
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Yo he sido la primera que, defendiendo la libertad sexual, no entendía cómo podía ser que una ley que supuestamente la garantiza, tuviera una cara tan oscura como la de liberar a agresores condenados con antelación.
«¿Es que nadie había pensado en las víctimas?», me preguntaba.
Y sí, sí que se ha pensado en las víctimas, pero hay tantos factores alrededor de una ley que pueden verse afectados por razones externas, que acudí a un amigo abogado para que me ayudara a entender lo que estaba sucediendo.
Mi entrevista con Emilio Marfull, abogado penalista experto en extranjería, comienza por la razón que hay detrás de esas excarcelaciones (20 hace unos días) y las 259 reducciones de pena.
Algo que se resume en que se han unificado los delitos de abuso -cuando no había fuerza e intimidación- con violación -casos en los que sí lo había- pasando a llamarse todo ‘agresión sexual’.
Con este cambio se evitaría que la víctima tenga que demostrar si hubo o no fuerza, todo lo que implique falta de consentimiento explícito sería considerado agresión.
«Es una mejora para las víctimas, que no tienen que demostrar el uso de la fuerza para que sea considerado agresión, pero un fallo en cuando a la duración de las penas«, dice el letrado.
Pero, ¿cómo no se pensó en la consecuencia? «Es una cosa bastante evidente hasta para una persona que no tiene conocimiento de Derecho. El problema es que no hay que ver las decisiones en penal como solo ese delito aislado», dice Emilio.
«Se pedía una rebaja porque no tiene coherencia con las penas no tan elevadas respecto a las que tienen delitos sobre la vida como el homicidio», explica. Es decir, para distanciar más el bien jurídico de la vida y el de la libertad sexual, ya que el de la vida está bastante por encima, de ahí que se reduzcan los años de todo lo que no atente a esta.
«Pero la diferencia de penas no representaba esa distancia. Había que reducir las penas de ciertos delitos, ya que en relación a ellas, otros delitos que afectan a bienes jurídicos más importantes quedarían infrapenados», comenta el experto, aunque si bien admite que «se preveía que esto iba a pasar», dice en cuanto a las rebajas y excarcelaciones, la consecuencia más directa.
«Al reformar un delito para englobar otro delito que ya existía, tienes que hacer este tipo de ingenierías», explica el letrado. Así como analizar «qué penas hay con bienes por encima y bienes por debajo, para que el catálogo de penas en su conjunto tenga una sistemática».
«Mirándolo desde una justificación teórica puede estar bien ajustar las penas para que sean coherentes. Pero no si te lo dicen desde una perspectiva más práctica, pensando en las propias asociaciones de víctimas y de juristas», afirma Emilio.
Ahí es donde reside una de las críticas en la elaboración de la ley, que no se haya escuchado como se debería a quienes verían y vivirían las consecuencias que iba a tener esto de ver a sus agresores puestos en libertad antes de tiempo, con el impacto que puede causar en sus vidas.
Uno de los mayores problemas, según el abogado, es que el «el Sistema Penitenciario está infradotado de recursos para generar la reinserción social y evitar reincidencias», comenta el penalista.
Y es algo que se ve en el perfil de algunos de los excarcelados, como por ejemplo un hombre en Oviedo, condenado por dos delitos de violación consumada, un delito de violación en grado de tentativa y un delito de agresión sexual en grado de tentativa. O el hombre que violó a sus hijas menores de edad en varias ocasiones.
El primero ya ha sido excarcelado, el segundo ha tenido una rebaja de pena de dos años y cinco meses.
A favor del reo, el artículo 2
Que tantas penas se encuentren en revisión se debe a que la ley se va a aplicar con carácter retroactivo, lo que significa que los casos de violencia sexual cuyos agresores hayan sido expresamente condenados a la pena mínima, siempre que no concurran agravantes, verán que esa pena mínima se ha reducido tras la reforma del código penal. Aunque existen mecanismos para evitar esa reducción de penas.
O, al menos, eso es lo que dice la teoría de la ley. «Desde la teoría tienen razón porque no deberían ocurrir estas rebajas si se interpreta la ley como hay que interpretarla, de manera sistemática» explica el jurista. «Es decir, entendiendo la normativa penal en su conjunto y no el nuevo delito de agresión sexual de manera aislada».
«Los jueces que interpretan así se están centrando en un artículo, que es el artículo 2. Si existía una pena mayor, y la nueva norma prevé una pena menor, se aplica la nueva norma por ser más favorable. Las normas penales solo tienen efecto retroactivo cuando son favorables, dice el artículo, que es un principio muy básico del derecho penal. Al llegar la nueva ley, lo fácil es aplicarla conforme al artículo 2, sin entrar en interpretaciones más complejas», comenta.
Pero ahí es donde entra que los jueces no estén contemplando la imagen en su totalidad, sino yendo a la aplicación de un artículo aislado y punto.
«Desde una perspectiva de lo que hay que hacer, según la interpretación hermenéutica tienes que juntar todo, entenderlo todo de manera sistémica, no quedarte solo con ese artículo. Qué más da que te bajen la pena mínima del delito de agresión sexual si luego tienes dos artículos abajo que te meten los agravantes», explica el letrado, ya que los agravantes suman años de condena.
En su opinión: «Los jueces comprometidos con el problema del machismo harán interpretación sistémica y tendrán en cuenta el resto del articulado del código. El legislador esperaba que ese ‘desvalor de la acción’ causado por el delito, fuera suplido por una interpretación judicial acorde a otros artículos del código penal -entre ellos los agravantes- y no quedara ahora cubierto ante la reducción de penas».
Siendo la primera vez que se está legislando sobre el consentimiento sexual «los jueces no se la juegan a ir a la par con la novedad. No se juegan su carrera supliendo con interpretaciones complejas la falta de una redacción más impecable por parte del legislador», comenta Emilio.
Aunque también entra en escena la cultura patriarcal que pueden tener los jueces: «Son los políticos quienes les dejan margen de interpretación para poner en acción su cultura patriarcal. Si la ley se redacta de manera más estricta, menos interpretable, limitas el margen en que un juez puede verter su moral y su ideología en la aplicación de las normas».
«En el momento que la judicatura es pagada con dinero público para juzgar, los políticos tienen la responsabilidad de minimizar su margen de interpretación, más cuando se trata de una norma tan revolucionaria, tan nueva, y que sabes que puede encontrarse con el obstáculo de una justicia patriarcal». Algo que califica de «un error de novato».
«Tendrían que haber hecho una ley más perfecta. Desde una perspectiva electoral se podría haber aprovechado mucho más», opina.
¿Y la solución?
Aunque ahora mismo, según el abogado, «No hay tiempo para cambiar la ley», se ha propuesto desde el ministerio de Igualdad el plan con 10 medidas para subsanar los efectos adversos de la ley.
Aunque es algo que el PSOE ha rechazado por el momento anunciando que sí que habrá «retoques».
Preguntándole a Emilio cuáles serían las medidas para poder solventar los efectos de la ley, comenta como prioridad «reducir el margen de interpretación que puedan tener los jueces explicando cómo tiene que aplicarse la ley, para minimizar la existencia de la justicia patriarcal».
«Con esto limitas la aplicación del artículo 2», explica. «O directamente metes una disposición transitoria que dice que estas normas no se aplicarán ante delitos ocurridos con anterioridad a la aplicación, así sorteas la retroactividad».
Aunque eso no solucionaría el problema de que, en delitos futuros, las penas fueran menores. Pero no en un caso para el que afirma que no habría que centrarse en «establecer coherencia entre las penas de distintos delitos, ni equiparar las penas con los bienes jurídicos; no es el momento -y menos esta ley-, de jugársela con eso».
También hace hincapié en la concienciación de los jueces de cara a que incluyan los agravantes, ya que estos son los que pueden ‘compensar’ la reducción de años de pena con años extra. «Haber incorporado algún agravante como trato degradante o vejatorio, que haya varios involucrados…» son algunos ejemplos que aumentan el tiempo de condena.
«Ateniéndose a la reducción de pena del artículo 2, no se podría reducir la condena, porque quedaría parte de la acción sin castigar», explica reflexionando sobre el hecho de que los agravantes pudieran no haberse tenido en cuenta.
Lo que me queda claro, después de la conversación con el abogado, es que es un tema lo bastante importante como para que, la crítica que hagamos al respecto, sea constructiva.
Sí, que la aplicación teórica de la ley era una buena idea pensando en las víctimas en primer lugar, no tienen lugar a dudas.
Ahora, sabiendo que en su aplicación no se ha visto igual de reflejado y entendiendo que siendo algo nuevo y siendo todos humanos, errar es algo común, lo que resultaría decepcionante es que no aprendieran de sus errores.
La intención era (y es) buena, ahora necesitamos que la práctica también lo sea.
Mara Mariño
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