Piet Holtrop – Abogado
Probabilidades, posibilidades e historias paralelas.
El probabilismo es una vertiente intelectual que analiza historias alternativas y es muy útil para explicar qué realidad podría estar detrás de unos hechos. Todas las personas tendemos a tener una visión de túnel y solemos explicar los hechos en retrospectiva de una manera que nos glorifica un poco más de la cuenta. Los políticos suelen atribuirse sin parpadear toda mejora económica del país y, generalmente, dicen que los problemas que encuentran tienen sus causas en obstáculos estructurales que heredaron de sus antecesores.
Hace poco la Comisión Europea publicó su Decisión de declarar compatible el sistema de apoyo a las energías renovables en España con los criterios de Ayudas de Estado de la Unión Europea. Muy bien, bravo por la Comisión Europea.
O no tan bravo, depende de cómo miremos la historia.
El nuevo sistema retributivo, instaurado a raíz del Real Decreto – Ley 9/2013, del entonces ministro Soria, fue notificado tarde como Ayudas de Estado a la Comisión Europea y el Gobierno no paró su aplicación como es debido en estos casos y, por este motivo, de entrada, este sistema tenía que considerarse como una Ayuda de Estado ilegal. Si en el proceso de examinación por parte de la Comisión Europea esta ayuda además se hubiera considerado incompatible en su contenido, la Comisión Europea tendría que haber ordenado la devolución de las mismas por parte de los beneficiarios. Lo dicho: como la Comisión declaró el sistema español compatible y no sobrecompensado, no cabe devolución de ningún importe y, a partir de ahora, el esquema retributivo español es totalmente legal.
Visto así parece todo estupendo y el 30 de noviembre del 2017 entraría en la historia como un gran día para la seguridad jurídica en España.
No obstante, si miramos los detalles de esta historia, nos pueden sorprender algunas manifestaciones y modus operandi de la Comisión Europea. Podemos construir una historia alternativa, que hubiera conducido exactamente al mismo resultado en cuanto a la no devolución de estas ayudas, pero con una mayor concreción de la seguridad jurídica en España.
¿Cómo?
Cuando se abrió el expediente, la Comisión Europea lo amplió y le pidió al Reino de España que le aportara también la información necesaria para investigar la legalidad de los sistemas de apoyo vigentes en España con anterioridad al sistema actual, que eran los sistemas basados en el Real Decreto 661/2007 y en el Real Decreto 1578/2009 (el antiguo régimen especial). La Comisión podía ir hasta 10 años atrás, estaba en su derecho. En la Decisión publicada, la Comisión sigue la argumentación realizada por el Reino de España, por la cual el actual sistema de retribución ha absorbido el sistema anterior. Acto seguido, la Comisión argumenta bajo su responsabilidad que, como sea que el antiguo sistema ha sido absorbido por el nuevo sistema, tampoco hace falta que lo examine. Sólo examina el nuevo sistema y lo hace utilizando las Guidelines vigentes en la actualidad. En mi opinión, la Comisión debería haber examinado la conformidad de los dos esquemas anteriores con las entonces vigentes Guidelines y, por supuesto, debería haber valorado si había sobrecompensación o no. Creo que la compensación de estos esquemas estaba en línea con lo que se hacía en otros países europeos y estoy convencido de que la Comisión tendría que haber declarado compatibles los dos esquemas retributivos anteriores al actual. De todas formas, en el hipotético caso de haber declarado que dichos sistemas estaban sobrecompensados, por el mismo motivo de ser absorbidos por su sistema sucesor, en ningún supuesto hubiéramos visto ninguna necesidad de devolución.
¿A qué viene todo esto entonces?
Tenemos tres historias alternativas, incluida la historia consumada en la Decisión de la Comisión y, en ninguna de ellas, se hubiera producido una obligación de devolución de Ayudas de Estado. Esta circunstancia la podemos descartar entonces como motivo de la Comisión Europea de no evaluar los anteriores sistemas retributivos.
La confianza legítima
En su Decisión, la Comisión Europea está sugiriendo que estas Ayudas de Estado han sido ilegales hasta que la Comisión ha adoptado su Decisión y, por lo tanto, los inversores no podrían invocar el Principio de Confianza Legítima en los recortes aplicados por el Reino de España en el proceso de absorción de los anteriores sistemas de apoyo a las Energías Renovables por el sistema vigente. La Comisión, muy cómodamente, olvida que la jurisprudencia que cita sólo trata de casos donde se tenía que devolver una Ayuda de Estado no compatible.
Ya lo veo…
Ahora podría pensar yo que la Comisión, a propósito, ha decidido no valorar la compatibilidad de los anteriores sistemas, porque si las hubiera declarado compatibles, hubiera llevado la contra al Reino de España, y no podría haber hecho la sugerencia que sería ilegal la ejecución de los Laudos Internacionales, que resultarían en una devolución de los recortes a los inversores internacionales de los recortes aplicados a las Energías Renovables, pero no a los inversores nacionales.
La Comisión, además, invita a estos inversores internacionales a impugnar su Decisión en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ahora veo una historia donde la Comisión Europea ha hecho un uno-dos-tres con el Reino de España para reconducir los Arbitrajes Internacionales a su gusto. La Comisión Europea no ha conseguido personarse en estos Arbitrajes, y los párrafos 154 hasta 166, ambos inclusive, de esta Decisión, me huelen mucho a desviación de poder, uno de los motivos que nos da artículo 263 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para impugnar esta Decisión. Además, no menciona expresamente a los inversores nacionales y parece olvidar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es quién debe interpretar todavía estos recortes a los inversores nacionales. Podría parecer que en la versión de la historia que prosigue la Comisión Europea, la devolución del recorte vía ejecución de los Laudos internacionales sería ilegal porque sólo beneficiaría a unos pocos.
La realidad
El problema con la impugnación de este tipo de decisiones de la Comisión Europea es muy difícil en la práctica, aunque no es imposible. Esto es así porque el TJUE interpreta el criterio de afectación directa e individual casi como criterio de único afectado, aunque también hay que decir que esta jurisprudencia está todavía en evolución. De todas formas, tengo plazo hasta el 30 de enero 2018 para impugnar la Decisión y haré un buen intento de, pasando por lo probable, convertir lo posible en realidad. Creo que la seguridad jurídica se lo merece y, en mi opinión, para aquellos productores de energías renovables afectados, el coste de oportunidad de no hacerlo es demasiado elevado.
Cómo conseguir lo probable
Desde luego la mayoría de la jurisprudencia que hay sobre Ayudas de Estado se produce en el marco de litigios nacionales que se derivan al TJUE en Luxemburgo mediante cuestiones prejudiciales de interpretación del Derecho Europeo planteados por los tribunales nacionales según artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En los Tribunales españoles, esto se traduce en el planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la Decisión de la Comisión Europea en la impugnación de las liquidaciones definitivas del año 2013, en las cuales se liquidaron las retribuciones del anterior sistema retributivo y del sistema retributivo actualmente vigente . Esta impugnación vence el 28 de enero 2018 y, por supuesto, también haré el mejor de mis esfuerzos para alcanzar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por esta vía. La versión de la historia que se adecúa más a los hechos producidos en el mundo real no es la versión de la Comisión, ni la del Reino de España.
Mi versión de la historia
En el momento en que los inversores, tanto los nacionales como los internacionales, hicieron sus inversiones, que era para la práctica totalidad de ellos como muy tarde el 31 de diciembre de 2011, el último día que antes de la moratoria que puso fin al antiguo régimen especial, ni la Comisión Europea, ni el Reino de España consideraban que dicho régimen especial constituía Ayuda del Estado. Por este motivo la confianza legítima no permite que los propios participantes en estos sistemas tendrían que haberlo visto mejor que las fuerzas ejecutivas de la Unión Europea. La Comisión Europea ha reiterado en toda la correspondencia que ha mantenido en el seno de una multitud de denuncias, así como ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, que los productores tenían que acudir a los tribunales nacionales, invocando la jurisprudencia del TJUE sobre la confianza legítima y, en su caso, plantear las cuestiones prejudiciales ante el mismo TJUE. Vía los dos procedimientos señalados en este artículo, tengo una buena posibilidad de alcanzar por fin la jurisdicción donde teníamos que haber llegado hace tiempo, donde la causa del impuesto eléctrico también ha llegado, por cierto. Esta semana ya he contratado un agente en Luxemburgo, que es una especie de procurador que nos llevará la parte documental de estos litigios en el TJUE, quien también podrá asesorarnos sobre aspectos procesales de los mismos. Voy a por ello.