La energía como derecho La energía como derecho

Las claves de un tema que nos afecta a todos

Nadal ha elegido el tono, y ahora no le gusta la música que resulta

Piet Holtrop – Abogado

El ministro de Energía Álvaro Nadal, según el periódico ABC, destacó esta semana en el III Foro de Emprendedores y Autónomos de ATA que los recortes a las Energías Renovables según él les habían ahorrado a los Españoles 175.000 millones de Euros. Lo ha calculado él mismo, haciendo un ejercicio de sumar unos números fuera de su contexto, y sin tener en cuenta el efecto depresor que tienen estas tecnologías en el mercado mayorista, que según auditores expertos en la materia oscila en el 19% sobre el precio de este mercado.

Si miramos valores históricos, hasta el último día de vigencia del antiguo sistema retributivo este efecto causaba un equilibrio casi perfecto de la retribución a las Energías Renovables y el ahorro en costes que generaban en el mercado mayorista. Discrepo por lo tanto de la lectura parcial y tendenciosa que hace este Ministro de los hechos. Lo calificaría como verdad alternativa (lo que antaño se llamaba mentira).

Nunca es tarde para nuestro querido ministro para rectificar. Ha elegido el tono, y ahora no le gusta la música que resulta de ello. El tono es su regulación, y la música es la litigiosidad que provoca.

Al margen de otra conferencia que se celebró esta primavera en Barcelona, este ministro se ha hartado de que existieran tantos litigios contra su regulación eléctrica. No pasa a menudo, pero en esta sí que estoy completamente de acuerdo con él. Además puedo asegurarle que las personas que han decidido entablarlos hubieran preferido hacer muchas otras cosas en vez de esto. Nunca es tarde para nuestro querido ministro para rectificar. Ha elegido el tono, y ahora no le gusta la música que resulta de ello. El tono es su regulación, y la música es la litigiosidad que provoca.

Escuchamos algo nuevo

Acabamos de escuchar recientemente la decisión del 10 de noviembre 2017, C(2017) 7384 final, State aid SA.40348 (2015/NN) de la Comisión Europea, sobre los sistemas de apoyo a las Energías Renovables en España durante el periodo más esencial de la transición energética española, hablando en términos de potencia instalada en nuestro país. Hablamos del periodo de vigencia del Real Decreto 661/2007, y del Real Decreto 413/2014. Estos dos reales decretos eran y son, respectivamente, la transposición de las Directivas Europeas vigentes en cada momento, para garantizar que la transición energética en España fuese en línea con la proyectada en la Unión Europea.

Como implementación de políticas europeas que son, los sistemas de apoyo introducidos por estos reales decretos, tienen que cumplir su legalidad, concretamente su principio de la confianza legítima, como principio fundamental de su funcionamiento. Quedaba sobradamente acreditado en el derecho Europeo desde los casos C-195/12 – IBV & Cie y C-573/12 – Ålands Vindkraft, que en otras ocasiones ya he comentado más a fondo.

Una melodía conocida

En este principio fundamental de la confianza legítima, la Comisión Europea choca fundamentalmente con su decisión, aventurándose de una manera muy poco ortodoxa, abusando de los poderes confiados en ella en otro ámbito legal de la Unión Europea: las Ayudas de Estado. Lo hace en un curioso ejercicio de inconcreción, y de mover conceptos del estilo de “dónde está la bolita” que podría haber sido inventado por el regulador español. Sigue una melodía que conocemos muy bien aquí, de esquivar el derecho aplicable.

Nadal

Por lo tanto, y por mucho que no le guste al ministro Nadal, también he tenido que impugnar esta decisión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo hice presentando demanda el día 14 de marzo de este año, y el número de referencia que se nos asignó el Tribunal General de Unión Europea es el T-186/18. El Tribunal General de Unión Europea (TGUE) forma parte de la institución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), y es competente para conocer los recursos interpuestos por personas físicas o jurídicas para obtener la anulación de los actos de las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea de los que sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente.

Sin sintonía

Justo la semana  anterior, el 6 de marzo 2018 se había dictado sentencia en el asunto C-284/16, de la República Checa contra Achmea BV, y había voces que auguraban que los arbitrajes internacionales ya no tendrían sentido, por decir esta sentencia que los tratados bilaterales en los que se fundamentan categóricamente no eran compatibles con el derecho Europeo. Así, durante un breve instante parecía que la nuestra era la última batalla que se libraría sobre los recortes a las Energías Renovables en España.

La confianza legítima de estos inversores internacionales ha sido defraudada por el Reino de España por cambiar la retribución de las instalaciones de producción de electricidad a partir de fuentes de energías renovables, en un momento en el cual ya no era posible para estos inversores  adaptarse, es decir, evitar de invertir en ello

El 9 de abril 2018, no obstante, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, en el caso V 2015/063, NOVENERGIA II – ENERGY & ENVIRONMENT (SCA), SICAR (Luxemburgo) contra el Reino de España, en su orden de procedimiento número 17, valora contrariamente a aquellos que pensaban que Achmea afectaría a los laudos internacionales favorables a los inversores internacionales que obligan a España devolver sumas mil-millonarias por defraudar la confianza legítima de estos inversores.

No hay sintonía entre los tribunales arbitrales, y el TJUE. El 17 de mayo 2018 se publicó otro laudo favorable para un inversor internacional, esta vez en el CIADI, de caso ARB/14/1, de MASDAR SOLAR & WIND COOPERATIEF U.A. (Países Bajos) contra el Reino de España. Mientras tanto, el pasado 27 de abril 2018, el IDAE ha tenido que abrir una licitación que se cerrará el 18 de junio 2018, para proveer al Reino de España con la defensa jurídica necesaria para defenderse contra la última demanda internacional lanzada por la entidad TRIODOS SICAV II, interpuesta en diciembre del 2017.

Ritmo español

La confianza legítima de estos inversores internacionales ha sido defraudada por el Reino de España por cambiar la retribución de las instalaciones de producción de electricidad a partir de fuentes de energías renovables, en un momento en el cual ya no era posible para estos inversores  adaptarse, es decir, evitar de invertir en ello. Estas inversiones se caracterizan por tener un coste hundido, una vez efectuadas ya no pueden modificarse.

En este aspecto se encuentran  exactamente en la misma posición que los inversores nacionales, y precisamente la falta de respeto por esta confianza legítima, es lo que me ha hecho llegar a impugnar la decisión de Comisión Europea mencionada al principio de este artículo. En un inicio era sólo el Reino de España el que pisaba este principio, pero después de una lectura con el debido detalle de esta decisión, no se puede concluir otra cosa que la Comisión Europea se ha sumado a este pisoteo al ritmo de la melodía española.

La Comisión parece no saber leer las partituras del derecho Europeo, y parece sorda a la música: Se equivoca en derecho, y de hecho. Olvida  valorar si el sistema Español del Real Decreto 661/2007 era calificable como Ayuda de Estado, y en su caso afirmativo, si estaba sobre-compensado, o no

La confianza legítima ha sido clave en la demanda que presenté contra la decisión de la Comisión Europea, justamente porque en un intento de cambiar la letra de la canción, la Comisión dice que na hay confianza legítima aquí de nadie, por tratarse de un dossier de Ayudas de Estado. La Comisión parece no saber leer las partituras del derecho Europeo, y parece sorda a la música: Se equivoca en derecho, y de hecho. Olvida  valorar si el sistema Español del Real Decreto 661/2007 era calificable como Ayuda de Estado, y en su caso afirmativo, si estaba sobre-compensado, o no.

Pasa de sus obligaciones mínimas de diligencia administrativas, ignorando estas cuestiones fundamentales, y concluye simplemente que el nuevo sistema ha absorbido el anterior, y si se perdió algo por el camino, pues mala suerte. Es lógico que sólo puede haber limitación en la confianza legítima si se ha eliminado parte de la retribución que era sobre-compensada, y además únicamente sobre aquella proporción de ella que se consideraría sobre-compensada. Sin valoración previa de tratarse o no de una ayuda de estado, sobre-compensada o no, es imposible decir que toda la reducción causada por esta absorción sería un ajuste de algo sobre-compensado. Lo dicho, es de trileros.

La cacofonía

La decisión de la Comisión parece una colusión con el Reino de España para absorber otra cosa: la jurisdicción de los arbitrajes internacionales. En este ejercicio de sus poderes conferidos por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Comisión pierde de perspectiva no solo  los hechos del caso, y la base legal de su propia actuación, olvidando su obligación de razonar, sino también infringe título V de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, poniendo por encima del interés de todos los afectados de los recortes llevados a cabo en España, el interés suyo y del Reino de España de absorber la jurisdicción arbitral. Sacrificando un derecho fundamental e individualizado, para un interés incidental.

La Comisión Europea sacrifica un derecho fundamental e individualizado, para su interés incidental en los arbitrajes internacionales, y únicamente lo consigue extraviándose de sus competencias en materia de Ayudas de Estado.

Irónicamente es justamente esta confianza legítima la que han invocado los productores españoles de energías renovables en los tribunales nacionales que ahora nos ha servido para acreditar que los demandantes españoles que represento tienen un interés individualizado y concreto, que es el cuello de botella para cualquier individuo que quiere impugnar este tipo de decisiones de la Comisión Europea.

Aquí la Comisión Europea sacrifica un derecho fundamental e individualizado, para su interés incidental en los arbitrajes internacionales, y únicamente lo consigue extraviándose de sus competencias en materia de Ayudas de Estado. Sólo lo consigue haciendo su trabajo en este ámbito testimonialmente, por no valorar si el RD661/2007 constituía Ayuda de Estado, y a medias, por no valorar en su caso sí era sobre-compensado, así creando una apariencia de cuasi legitimidad para suprimir la confianza legítima en los Arbitrajes internacionales, y de paso, atentando contra la misma en los procedimientos nacionales todavía en curso.

…y el metrónomo

Siempre he dicho que la jurisdicción de la Unión Europea es el tribunal competente para interpretar el principio de la confianza legítima en los recortes a las Energías Renovables, por fin se está acercando este momento. Es hora de que el TJUE ponga un metrónomo a toda esta cacofonía de estilo libre de la Comisión Europea y el Reino de España. Metrónomo viene del griego, y combina las palabras métron y nómos, que viene a significar medida y ley.

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